波密县人民检察院 普布卓玛
盗掘古文化遗址罪是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址,应受刑法处罚的行为。
古文化遗址是反映古人类生活的重要文化遗址,它具有重要的历史、艺术、文化、科学价值。同时由于文物的稀缺性使它具有一定的经济价值。因我国对相关文保护的研究起步较晚,新的情况又不断涌现,相关的保护体系并不完善。虽然盗掘类案件在司法实践中所占据的比例不是很高,两高就该罪名也做出了一些司法解释,但是在司法实务中,关于该罪名在适用过程中的一些问题仍存有争议,比如“一罪与数罪”、“主观要件”“多次盗掘”的认定。因此, 从刑法角度加强这方面的理论研究, 对更好地保护古文化遗址、古墓葬以及埋藏于其中的文物, 有着重要的意义。
一、一罪与数罪的界限”
对于行为人在盗掘古文化遗址罪之后,又把从中窃取的珍贵文物出售牟利应如何定罪处罚,在理论上还存在着分歧,大体上有三种观点:
第一种观点认为,仍然按盗掘古文化遗址罪一罪从重处罚。
第二种观点认为,盗掘与出售之间并无必然的牵连关系,实属主观故意各不同、客观行为各自独立的数个犯罪构成,应予以数罪并罚。
第三种观点认为,对此应当具体问题具体分析,不能一概而论。如果行为人事先已经商定出售事宜,从而将盗掘所得的文物倒卖牟利的,因盗掘行为与事后的出售行为之间存在着手段与目的的牵连关系,应以一罪(盗掘古文化遗址罪)从重处罚,否则,就应对上述情况按照所触犯的罪名予以数罪并罚。
以上三种观点都有一定的根据,并且在最后的处刑结果上也可能极为相似,但相比而言,笔者更赞同第一种观点。首先,牵连犯是指出于一个犯罪目的,实施了数个犯罪行为,数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯,除我国刑法已有规定的外,应择一重罪处罚。其次,在行为人事先为了实现倒卖文物牟取利益的目的,从而将盗掘的文物倒卖给他人,从形式看,该行为触犯了本罪和倒卖文物罪,因盗掘行为与事后的出售行为之间存在着手段和目的的牵连关系,属于刑法当中的“牵连犯”。加之,刑法对本罪没有作特殊规定,因而,应当按照牵连犯的处罚原则,应择一重罪处罚。
根据司法实践经验,行为人在实施盗掘行为后,绝大多数的犯罪分子都会将盗掘的文物进行走私或出售,以谋取非法利益。但在这一方面我国刑法还没有作出专门的规定,因而在认定犯罪行为时,缺乏必要的刑法理论作支撑,往往只能认定犯罪者盗掘古文化遗址罪,而无法认定倒卖、走私文物罪,这需要国家相关部门及时进行补充完善。
二、主观方面的判断和认定
对盗掘古文化遗址罪主观方面为直接故意还是直接故意与间接故意并存,在司法实践中存在着较大的分歧。
一种观点认为,本罪的主观方面只能是直接故意构成,间接故意不构成本罪,即行为人明知是古文化遗址而盗掘;另一种观点认为,只要行为人的盗掘行为出于故意,其对盗掘的对象是否属于古文化遗址即使是不确定的,也可以构成本罪,即间接故意也可以构成本罪。
笔者认为,将盗掘古文化遗址的主观方面一概认定为直接故意是不够准确和妥当的。因为对古文化遗址而言,要求行为人明知被盗掘的是古文化遗址是不够现实且不尽合理的。毕竟在未盗掘之前,除国家文物主管部门已对古文化遗址予以明示标注的之外,对行为人来说要明知所盗掘的古文化遗址的确切年代、地位、价值在一般情况下超过了一般人所能感知的范围,通常情况下,行为人只能根据民间传言或自身常识性经验进行猜测、判断、估计出所盗掘的对象是否是古文化遗址,但在盗掘之前,并不能通过一般的主观上的认识和判断就能明确知晓所盗掘的古文化遗址的具体年代、地位、价值。从这一点上看,行为人对所盗掘的对象在认识上尚存在一定的模糊性。因为根据1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》按照国家文物主管部门的规定,清代和清代以前的古墓葬、古遗址受国家保护;辛亥革命以后,与着名历史事件有关的名人墓葬、古遗址和纪念地,也视同古墓葬、古遗址,受国家的保护。据此,对古文化遗址是有年代或具体事件相关的要求,而对盗掘者来说,在事先并未盗掘之前就较难判断所盗掘的对象是否属于国家保护的古文化遗址,特别是许多古文化遗址尚未被发现、或发现后尚未经国家文物管理部门等机构正式确定和确认。而在多数被盗掘对象的性质还并不确定的情况下,行为人行为的危害后果尚属于完全不确定之中。对确知被盗掘的是古文化遗址的,行为人此时的主观心态是希望危害后果的发生,这是毫无疑问的,但就盗掘对象性质是否是古文化遗址而不确定的盗掘行为而言,此时行为人由于对危害后果是否真的会发生尚处于不能肯定的状态,其主观心态往往是对危害后果持放任态度,即发生也可以,不发生也可以。笔者认为行为人这种明知自己的行为侵害的可能是古文化遗址而予以盗掘,而对是否真的会发生和造成危害后果持放任态度的也应构成本罪,即间接故意也可以构成本罪。只要行为人的盗掘行为出于故意,其对盗窃的对象即使是不确定的,也可以构成本罪。
三、对“多次”的判断和认定
新刑法将多次盗掘古文化遗址的作为处十年以上有期徒刑、无期徒刑重刑的情形之一。司法解释将“多次盗窃”解释为“两年内盗窃三次以上”与将“多次抢劫”解释为“一定时期内抢劫三次以上”,司法实务中盗掘古文化遗址罪中的“多次”情形也可以参照这样的规定,按照“三次或三次以上”来作为次数的评价标准,那么,何为“多次”,在司法实践中有两种分歧意见:
一种认为多次是指只要盗掘的次数超过了三次,不管盗掘对象是同一的还是不同的.另一种意见指对不同对象实施三次以上的才能认为是多次。
笔者同意第二种观点,这也是由古文化遗址的特殊属性所决定的。因为,无论是盗掘古文化遗址还是古墓葬,任何盗掘行为一般都是一个循序渐进的连续性过程,很少能够一蹴而就,这与盗窃、抢劫等作案方式是有所区别的。司法实务中不难发现有的盗掘人为挖掘同一古墓耗时几小时、几天甚至是几十天,那么,在这种情况下如果按第一种意见,就应该认定为“多次”,这显然会导致量刑偏重,也忽略了盗掘行为具有连续性的基本特点,因为第一次的行为与第二次、第三次乃至N 次的行为都基于相同的目的,实施的是相同的犯罪行为,又是相同的行为对象,可以说第一次、第二次、第三次乃至N 次都反映的是盗掘的过程,而非其他故意。因此在司法实务中,笔者认为可以把盗掘古文化遗址、古墓葬罪看成是连续犯,而不能将连续行为中的间断次数认定“多次”进而作为加重处罚情节。如若将盗掘古文化遗址、古墓葬中连续行为的次数作为犯罪从重情节来规定显然是不合理的,不仅损害了被告人的合法权益,也不符合罪刑相适应的原则。
参考文献
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[5] 刘家琛. 新刑法条文释义[M] . 北京: 人民法院出版社, 1997. 1429
[6] 参照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为‘多次’盗窃,以盗窃罪定罪处罚”。
[7] 参照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“多次”与“一次”抢劫的认定问题的明确解释:“对于多次的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。
